L’hypothèque rechargeable

L’idée est de stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût mais aussi de permettre qu’une même hypothèque puisse garantir plusieurs crédits successifs. La recharge pouvant jouer au profit de plusieurs créanciers différents. L’ordonnance du 23 mars 2006 en a été la consécration. Sauf que l’affectation hypothécaire d’un immeuble à la garantie de plusieurs crédits tempèrent les principes traditionnels attachés à l’hypothèque, comme la spécialité de la sureté quant à la créance garantie (une hypothèque par créance) mais également le caractère accessoire (l’hypothèque est rechargeable ne tombe pas malgré le remboursement de la dette).

On a créé une enveloppe qui se recharge à tout moment. À l’article 2422 du code civil est prévue l’hypothèque rechargeable mais il faut la distinguer de celle consentie pour garantie de créances futures, car les créances futures de l’article 2427 sont celles qui sans être nées sont visées par l’acte constitutif de l’hypothèque en faisant référence en prévoyant leur cause ou leur source, ce qui est assez dangereux.

Une hypothèque rechargeable est forcément une hypothèque conventionnée.

Les conditions de l’hypothèque rechargeable :
– il faut une clause particulière puisque la mention de rechargeable doit être incluse, l’article 2428 du code civil le précise bien.
– Exigence de l’article 2423 du code civil, à savoir que l’hypothèque doit toujours être consenti à hauteur d’une somme déterminée et que soit mentionné cette somme, à défaut nullité. L’hypothèque peut-elle porter sur une somme supérieure au montant de la créance garantie de fait que si elle est rechargeable et avant tout remboursement de la première créance elle pourrait être affecté à la garantie ou au paiement d’une seconde créance ? Selon les textes c’est possible. Il est possible de scinder la créance.
– Une convention de recharge qui correspond à l’affectation d’une hypothèque à la garantie d’une nouvelle créance, convention qui peut être passée avec le même créancier ou avec un créancier différent (article 2422 al2 du code civil). Ceci est pour éviter que l’emprunteur soit prisonnier d’un banquier, le débiteur pourrait négocier un nouveau prêt à des conditions plus avantageuses mais c’est aussi un moyen de préserver la libre concurrence entre les banques. La convention doit être notariée et être inscrite à la conservation des hypothèques, cette publicité n’est pas strictement identique à une inscription classique puisque les formalités se font pas simples mentions en marge (article 2422 et 2430 du code civil) pour un coût inférieur (ce qui est l’un des objectifs). L’inscription est attributive de rang non seulement pour la mention originelle mais également pour toutes celles qui sont liées à la convention de recharge.
– Il y a une exception importante au jeu de la rétroactivité, dans le cadre d’une hypothèque conservatoire inscrite sur un immeuble déjà grevé d’une rechargeable, ce créancier voulant préserver ses droits il ne doit pas être victime d’éventuelles conventions de recharges postérieures. C’est pour cela que seule l’hypothèque conservatoire est intéressante, une hypothèque conventionnelle prise en second rang derrière une hypothèque rechargeable n’attire pas les créanciers, et c’est pourquoi que l’hypothèque rechargeable n’est pas très utilisée en pratique.
– Une convention de recharge suppose-t-elle que la première créance ait été payée entièrement ? Non et le code civil le prévoit expressément, la sureté issue de la convention de recharge ne confère de sécurité qu’au deuxième créancier que si le montant de la garantie est supérieure à celui de la créance initiale.
– Cette hypothèque ne s’éteint pas par l’extinction de la première créance, elle survit à celle-ci et reste disponible entre les mains du constituant qui peut l’offrir en garantie à un nouveau créancier. On peut profiter du rang alors que la dette a été remboursée, le caractère accessoire de l’hypothèque est mis à mal, de même une hypothèque conventionnelle prise en second rang restera en second rang alors même que la créance n’existe plus. Il est donc plus intéressant pour un créancier de recharger par une convention de recharge que de prendre une nouvelle hypothèque. L’hypothèque est sujette de la part du constituant d’être libre de se débarrasser de ce type de sureté, l’hypothèque cessera d’être rechargeable que pour l’avenir, cette renonciation se traduira par une mention en marge au terme de laquelle l’hypothèque n’est plus rechargeable, s’il n’y a plus de créance ce sera une radiation pure et simple de la sureté.
– Elle peut être utilisée auprès de nouveaux créanciers, donc aucune clause d’exclusivité ne peut exister. De même aucune clause de préférence ne pourrait être stipulée. Ceci entrainerait a priori que la nullité de la clause et pas l’intégralité du contrat.
– Au sujet du droit transitoire, l’ordonnance de 2006 a admis qu’une hypothèque antérieurement consentie peut bénéficier d’un avenant qui la transformerait en hypothèque rechargeable prenant rang au jour de l’avenant, cependant cet avenant avec mention en marge ne pourrait nuire aux créanciers déjà inscrits sur l’immeuble.

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