La mutabilité de la loi applicable au cours du mariage

Mutabilité volontaire (articles 21 et 6 CLH) :
L’article 6 de la convention de La Haye : les époux peuvent au cours du mariage soumettre leur régime matrimonial à une loi interne autre que celle jusqu’alors applicable. Ce changement est possible à tout moment et intéresse aussi bien les époux mariés sans contrat qu’avec contrat et concerne également les époux mariés avant le 1er septembre 1992 (article 21 CLH). Les époux peuvent choisir entre :
– La loi d’un état dont l’un d’eux a la nationalité au moment de la désignation.
– La loi d’un état sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de la désignation ou encore pour tout ou partie des immeubles la loi de leur situation.

Ce changement de loi applicable s’effectue par stipulation expresse dans un écrit passé dans les formes d’un contrat de mariage ou par contrat de mariage sans homologation. Conformément à l’article 1397-3 al3 à l’occasion de la désignation de la loi applicable avant le mariage ou au cours de celui-ci les époux peuvent désigner la nature du régime choisit par eux. Ainsi ils pourront faire connaître le régime matrimonial qu’ils ont choisi parmi ceux proposés par la loi désignée au cours du mariage et choisir directement sans contrôle judiciaire tout régime légal ou conventionnel prévu par cette loi. Exemple : des époux placés sous la loi anglaise sous le régime de la séparation de bien anglais, pourront au titre de l’article 6 choisir la loi française si l’un des époux est français ou a sa résidence en France et opter directement par exemple pour le régime de la communauté universelle des biens présents et à venir assorti d’une clause d’attribution intégrale pour le survivant.

En principe la loi choisie au cours du mariage s’applique à l’ensemble des biens des époux y compris ceux acquis avant le changement de loi, la loi nouvelle s’applique donc rétroactivement au jour du mariage sous réserve des droits des tiers. Mais les époux peuvent liquider leur régime matrimonial afin de faire échec à la rétroactivité. Par contre tout conseiller patrimonial et donc le notaire apprécie à l’occasion d’une modification du patrimoine conjugal (achat, vente, donation, préparation d’une succession « estate planning ») s’il est opportun de recourir à la déclaration de l’article 6 afin de résoudre les problèmes suscités par le régime matrimonial. Exemple : un couple franco-anglais marié en 1970 et vécut jusqu’en 1978 en Angleterre et domicilié depuis en France où se trouve l’ensemble de leur patrimoine peuvent de manière volontariste en application de l’article 6 de la CLH se place sous la loi française et adopter le régime de leur choix, lequel régime s’appliquer depuis leur mariage sauf s’ils excluent expressément la rétroactivité.
D’autre part des époux par un changement de loi applicable pourront se placer sous une loi et un régime mieux adapté à leur statut personnel. Exemple : des époux marocains installés en France après leur mariage sont placés sous le régime légal lequel ne correspond pas au régime légal musulman.
Enfin l’utilisation de l’article 6 permettra de lever une incertitude sur le régime matrimonial de certains époux. Exemple : un français et une allemande mariés à Munich en 1984 ayant vécus en Argentine, en Espagne, en Suisse, en Allemagne et en France depuis 1991 veulent être fixés sur leur régime matrimonial, on peut leur suggérer de faire une déclaration par acte notarié dans les formes d’un contrat de mariage. En outre si des époux se trouvent placés sous une loi étrangère qui ne permet pas le changement de régime matrimonial, ils pourront choisir une autre loi dans le cadre de l’article 6 de la CLH et se soumettre à un régime légal ou conventionnel prévu par cette loi sans homologation judiciaire. Exemple : des époux placés sous le régime portugais (immutabilité) ont fixé leur premier domicile au Portugal mais vivent en France depuis longtemps, ils désirent modifier leur régime matrimonial, désormais ces époux peuvent par acte notarié passé dans la forme des contrats de mariage sans homologation judiciaire, se placer sous la loi française, ce nouveau régime produira ses effets en France et non au Portugal.
La mutabilité volontaire du rattachement permet de s’opposer à la mutabilité automatique de l’article 7, les époux peuvent confirmer la loi applicable au régime matrimonial ou alors désigner une loi qui exclu toute mutabilité automatique. Les notaires ont pris l’habitude de proposer à leurs clients mariés après le 1er septembre 1992 de confirmer la loi applicable au régime par un choix explicite qui exclu la mutabilité automatique. Exemple : un couple franco-anglais mariée en 1993 ayant établi en France sa première résidence (soumis au régime légal français) et installé plus tard à Toronto pourra empêcher un changement ultérieur de loi applicable en confirmant, par une déclaration expresse l’application de la loi française.

Mutabilité automatique du rattachement (article 7 CLH) :
L’article 7 ne concerne pas les époux mariés avant le 1er septembre 1992 ni ceux qui ont désigné la loi applicable à leur régime matrimonial (article 6) ni ceux qui ont accompli un contrat de mariage, le rattachement initial ne peut être modifié que par leur volonté. La convention de La Haye prévoit une mutabilité automatique du rattachement ou un changement d’office de la loi du régime, la loi de la résidence habituelle se substitue à celle qui était précédemment applicable. Trois cas de changement automatique sont prévus :
– Quand il y a convergence de la résidence et de la nationalité. La loi interne de l’état où les époux fixent tous les deux leur résidence habituelle devient applicable et remplace celle à laquelle leur régime matrimonial a été soumis auparavant s’ils ont ou s’ils acquièrent tous deux la nationalité de cet état. Exemple : deux français mariés en 1993 sans contrat ont établi leur première résidence habituelle à Londres et sont donc soumis à la loi anglaise, ils seront automatiquement soumis à la loi française dès qu’ils rentreront en France, mais sans effet rétroactif.
– Plus de dix ans de résidence dans un état. Lorsque deux époux ont leur résidence habituelle depuis 10 ans dans un état, la loi interne de cet état leur devient alors applicable. Exemple : deux époux espagnols mariés le 2 septembre 1992 installés en France jusqu’en juillet 1993 sont placés sous le régime légal français mais s’ils s’installent en Angleterre pour les 10 années suivantes on considérera qu’ils se trouvent sous le régime légal anglais de la séparation de bien sans effet rétroactif.
– Une résidence commune. Quand deux époux qui n’avaient pas leur résidence habituelle dans le même état au moment du mariage et qui n’étaient soumis à leur loi nationale commune que pour cette raison, fixe leur résidence habituelle dans le même état, la loi de cet état leur devient applicable. Exemple : deux marocains se sont mariés en 1994, le mari travaille en France, ils sont soumis au régime légal marocain, si par la suite la femme rejoint son mari en France les époux seront placés automatiquement sous la loi française toujours sans effet rétroactif.

Effets de la mutabilité automatique :
L’application de l’article 7 de la convention de La Haye abouti à placer les époux sous une succession de régimes matrimoniaux, avec les difficultés de preuve d’origine de propriété de biens et d’estimation quand on aura à liquider ce régime. Pour éviter cela il est de pratique de proposer aux époux après un audit matrimonial et patrimonial de s’opposer volontairement à ce changement de loi applicable en passant un contrat de mariage ou en confirmant l’application de la loi applicable à leur relation patrimoniale entre eux et avec les tiers par un choix explicite excluant la mutabilité automatique selon l’article 6 de la CLH, selon le bon timing avant qu’il n’existe plus d’élément d’extranéité dans leur situation matrimoniale. Il faut donc anticiper.
SYNTHESE :
Epoux mariés avant le 1er septembre 1992 :
– Contrat de mariage, loi choisie par les époux.
– Pas de contrat de mariage : domicile effectif et stable (CRIDON deux ans avec indices). Permanence du régime matrimonial.
Epoux mariés après le 1er septembre 1992 :
– Contrat de mariage, article 3 CLH liberté des futurs époux parmi les régimes proposés avec lex rei sitae.
– Pas de contrat de mariage, article 4 principe de la résidence habituelle (pas de durée). Exceptions.
– Attention mutabilité automatique (article 7 CLH) pour les sans contrats de mariage.
– Possibilité de mutabilité volontaire (article 6 CLH) pour lever le doute, mettre un terme à la mutabilité automatique… Rétroactivité mais pas de mutabilité pour les biens des états prônant l’immutabilité.