La pratique a donné naissance à une convention originale : la cession de terrain contre remise de locaux à construire qui si elle présente de nombreux avantages pour les deux partenaires mais comporte des risques pour le vendeur. Cette convention a soulevé des divergences de vue et une analyse différente tant sur le plan juridique que fiscal.
Présentation de la convention
Il s’agit d’une convention qui consiste pour un propriétaire de terrain à vendre ce terrain à un acquéreur constructeur en lui demandant d’être payé en tout ou en partie en nature c’est-à-dire en locaux à construire sur ce terrain par son acquéreur constructeur.
Les avantages de la convention pour le vendeur du terrain est de remployer immédiatement les sommes en immeubles, le vendeur accepte également pour des raisons affectives. Jusqu’en 2004 il y avait un avantage fiscal le vendeur bénéficiait d’un report d’imposition de la plus-value immobilière réalisée sur la vente du terrain au titre de la cinquième année suivant celle de la vente. Pour les cessions réalisées à compter du 1er janvier 2004 le report a été supprimé pour les plus-values des particuliers mais demeure efficace pour celles des professionnels.
Les avantages pour l’acquéreur du terrain est qu’il n’aura pas à financer totalement dès le départ l’opération, de plus les locaux destinés au vendeur du terrain seront construits et donc financés parmi et avec les autres locaux que l’acquéreur du terrain édifiera en vue de la vente à des tiers.
Le risque pour le vendeur est que l’acquéreur n’achève pas le programme de construction entrepris donc des garantis devront être fournies au bénéfice du vendeur du terrain.
Ce régime soulève de nombreuses difficultés tant au plan juridique lorsqu’il s’agit notamment de locaux dépendant du secteur protégé, qu’au plan fiscal. Différentes formules sont possibles :
– Soit vendre une fraction indivise du terrain en conservant les millièmes des locaux (copropriété)
– Soit vendre une fraction divise du terrain en conservant une autre fraction divise sur laquelle seront édifiées les constructions lui devant lui revenir (groupement d’habitation)
– Soit vendre la totalité du terrain moyennant remise de locaux à édifier sur ce terrain soit sur un autre terrain appartenant à l’acquéreur (double vente)
Lorsque la remise des locaux dépendant du secteur protégé l’article L 261-10 du CCH assujetti à des formes institutionnelles rigides et à des contraintes d’ordre publique les contrats ayant pour objet le transfert de propriété d’un immeuble à usage d’habitation ou mixte ou lorsque des versements ou des dépôts doivent être effectués avant la réalisation de cet immeuble (formalisme de la VEFA ou de la vente à terme).
La vente de terrain rémunérée par la remise de locaux à construire le vendeur du sol considéré comme acquéreur de logement paye d’avance ses locaux à construire en remettant le prix (son terrain) donc il existe un risque d’annulation du contrat si les locaux remis sont à usage d’habitation ou mixte (sinon le problème ne se pose pas). Dès l’origine pour résoudre cette difficulté il faut que la convention se trouve hors du champ d’application de l’article L 261-10 du CCH, on ne disposait que de deux moyens :
– La convention ne comporte pas de transfert de propriété des locaux à construire, c’est la méthode dite « cession de tantièmes »
– La convention ne comporte pas de paiement en avance de ces locaux par le vendeur du terrain, c’est la méthode de « la double vente »
Ces deux méthodes de la pratique ont été entérinées par la jurisprudence. Une société de construction vente peut de cette manière acquérir un terrain dans le cas où l’opération et la remise des locaux se fassent uniquement sur le même terrain vendu, et est exempté de conclure un contrat de promotion immobilière avec le vendeur du terrain.