Critère patrimonial (responsabilité) : celles qui limitent la responsabilité sont la SA, SARL mais il y a quand même des risques comme des garanties supplémentaires (caution), la faute de gestion entrainant l’action en comblement de passif (contre dirigeants de droit et de fait, exemple dépôt de bilan tardif, il faut que la faute de gestion est contribuée à l’insuffisance d’actif). Ne jamais utiliser des prête-noms pour le montage d’une société. Dans la loi de 2005 il y a une autre action qui existait déjà qui est l’action en extension de procédure collective fondée sur la confusion de patrimoine, elle étend la procédure en cours au patrimoine du dirigeant, on l’utilise lorsque le dirigeant s’est comporté comme si le patrimoine de la société était le sien, se trouve souvent dans le cas d’un dirigeant qui crée une société commerciale qui rembourse le prêt de la SCI qui a acheté un immeuble, il ne faut pas que les loyers soient égaux au remboursement du prêt. Il y a aussi la contribution aux dettes sociales ressemble un peu à l’action en comblement de passif à la différence que l’on n’a pas besoin d’établir un préjudice pour les créanciers, le texte donne simplement une liste de fautes.
Dans les sociétés civiles les associés sont responsables indéfiniment et proportionnellement aux apports.
L’entrepreneur individuel est responsable sans limites. Mais l’entrepreneur peut établir une déclaration d’insaisissabilité de la résidence principale devant notaire mais dans les faits le banquier demande que l’entrepreneur y renonce. Si l’entrepreneur effectue des fautes de gestion la déclaration d’insaisissabilité ne pourra être écartée au contraire de la société qui fait sauter le bouclier social. Le régime de la séparation de biens protège l’entrepreneur également les donations en démembrement, ces montages doivent être fait au bon moment.
Critère de la transmission : le législateur a facilité la transmission de l’entreprise car beaucoup d’entreprises disparaissaient par faute de préparation à la transmission. Il y a la transmission à cause de mort et entre vifs. La transmission est facilitée sous forme de société par le biais des parts sociales, il existe une souplesse comparée à la vente d’un fond de commerce. D’un point de vue financier un fonds de commerce vaudra plus qu’incorporé dans une société, car la société comporte des dettes (patrimoine). D’un point de vue fiscal, le taux d’imposition est du même ordre mais l’assiette sera plus importante pour le fonds de commerce.
L’entreprise sociétaire est un outil performant pour préparer de son vivant la transmission de l’entreprise. Il y a une exonération sur 151 950 euros sur une période de six ans par parent et enfant, l’entrepreneur fera une donation partage de la nue propriété des titres de la société, il va diminuer la valeur de la donation pour avoir plus de chance de passer en dessous du seuil des exonérations, dans les sociétés on a la possibilité de donner tous les droits de vote à l’usufruitier.
Critère fiscal : Pour les personnes physiques c’est l’impôt sur le revenu (IRPP) qui est un impôt progressif qui pénalise les très hauts revenus, dont l’assiette est la somme des différents revenus catégoriels, avec application du quotient familial car l’imposition se fait à l’intérieur du foyer fiscal, pour les commerçants ce sont les revenus BIC, professions agricoles BA, professions libérales BNC. L’IS est lui un impôt proportionnel de 33,3% des bénéfices pour les sociétés et les groupements pour sanctions, sinon les associés sont imposables personnellement à l’IR en fonction de leurs parts dans la catégorie des BIC, dans ce cas la société est fiscalement transparente (et pas opaque). La SCP est également fiscalement transparente, les associés sont donc tenus à l’IR dans la catégorie des BNC. Le principal inconvénient de l’IS est que quand il y a des pertes il est impossible de les répercuter sur les revenus du ménage. La SARL de famille peut opter pour l’IR.
Critère social : deux régimes de sécurité sociale français à savoir le régime salarié et le régime indépendant. Le terme salarié est avant tout un terme de sécurité sociale, synonyme de travailleur, qui relève du régime général de la sécurité sociale.
Les principales caractéristiques du régime général : prestations en espèces avec la couverture maladie (régime de base les IJSS sont égales à la moitié du salaire journalier) à compter de 3 jours de carence sauf accident du travail, et prestations en nature pour les frais médicaux. D’autres prestations également pour la retraite qui la financent partiellement car obligation d’une caisse complémentaire, et régime maternité.
Le délai de carence est d’un mois pour le travailleur indépendant.
Il y a des sociétés qui permettent d’être salarié, alors qu’il est impossible dans les SNC (commerçants). Dans la SARL le gérant relève du régime général ou indépendant, mais aussi d’aucun régime : relève du régime général le gérant non majoritaire rémunéré (salarié au sens de la sécurité sociale mais lié par un contrat de mandat donc pas de cotisation chômage), pour le gérant majoritaire rémunéré ou non son statut social relève des travailleurs indépendants, pour le gérant non majoritaire et non rémunéré ne relève d’aucun régime légal. Le caractère majoritaire se voit d’après le code de la sécurité sociale, en fonction des parts du gérant et de celles de son conjoint et par personnes interposées par rapport aux parts des autres gérants. Dans la SA, les administrateurs ne relèvent d’aucun régime, le PDG relève du statut de salarié s’il est rémunéré sinon il ne relève d’aucun régime.
Les conditions du cumul du mandat et du contrat de travail : état de subordination (gérant minoritaire), fonctions distinctes du gérant, rémunération distincte, et le gérant ne peut cumuler que s’il n’a pas le monopole des connaissances techniques.
Au sein de la SA (mandat d’administrateur et de PDG), mêmes conditions que pour la SARL pour l’état de subordination, absence de monopole technique etc mais la loi (code de commerce) a rajouté des conditions de cumul : un administrateur ne peut pas contracter un contrat de travail, le nombre d’administrateurs liés par contrat ne peut pas dépasser le tiers des administrateurs en fonction.
Synthèse : le choix de la forme ne dépend pas de la protection patrimoniale (évolution vers la fiducie, disparition de l’unicité du patrimoine), la société est un instrument particulièrement efficace pour la transmission, sur le critère purement fiscal la société est conseillée pour des activités très lucratives, le critère social n’est pas vraiment lié à la taille de l’entreprise.