En France, le prix est déterminé ou déterminable
Parallèle entre l’article 1591 C. civ. et l’article 1129 C. civ. (l’objet du contrat et le prix des contrats cadre)
Depuis 1995, si le prix n’est pas déterminé ou déterminable, le contrat n’est pas pour autant nul, il ne peut juste être revu qu’à partir du moment ou le prix est manifestement excessif.
En l’espèce 1592 suit 1591, ce n’est pas du droit de l’arbitrage, il s’agit en fait d’un expert. La jurisrudence considère qu’il s’agit du mandataire commun des parties. Mais comment le mandataire peut il avoir une représentation juridique des parties (car normalement le mandataire fait des actes au nom et pour le compte d’une personne), en l’occurrence ici, il ne fait qu’établir le prix. C’est pourquoi la jurisprudence précise que le mandataire est « investi », et il représentera les deux volontés des parties (actionnaires et société).
Le mandataire portera alors une double casquette (la voie des deux parties). Il ne peut y avoir d’erreur de sa part, mais sur le terrain de 1492, cela va au-delà car on peut fixer à l’expert un barème de base (méthode d’évaluation des parties)
Normalement, dès lors que cette clause est présente, le prix est normalement déterminable (mais encore faut-il que cet expert soit indépendant des parties, sinon il aurait un pouvoir sur le prix).
Si l’expert est indépendant mais qu’une méthode d’évaluation dont les éléments dépendent de l’une des parties (Arrêt 19 décembre 2006, ARRET LECLERC), dans ce cas, les parties doivent le déterminer ensemble. En France on a refusé de conférer à l’une des parties d’arrêter un prix ou de modifier le prix arrêté.
?A partir du moment ou le prix dépend de la volonté de l’une des parties, il ne peut pas être déterminé ou déterminable
Il faut prendre en compte l’objectivité (notons qu’un futur acheteur majoritaire peut devenir PDG de la société, faire diminuer les actions et de fait, le prix de la cession puisque le dernier exercice de clôture sera prix en compte pour fixer ce prix !!!) Il y a donc là un problème d’objectivité, mais la jurisprudence ne tient plus compte de ce problème.
L’article 1843-4 vient compliquer le jeu de l’article précédent car dans tous les cas ou sont prévus la cession de droits sociaux ou le rachat, la valeur de ces droit est déterminé en cas de contestation entre les parties.
Ce texte aujourd’hui suscite les plus grandes difficultés.
En cas de phase de pourparlers (les parties ne sont pas d’accord sur le prix), les parties devront invoque 1592 et non 1843-4 car il n’y a pas de contestation, rien n’a été conclu.
Si l’on va dans ce cas sur 1843-4, le problème majeur est qu’en citant cet article dans l’acte, on adopte a priori le régime de l’article mentionné.
La contestation de l’article 1843-4 se fera lorsqu’une personne est obligée de vendre ou d’acheter (ex : clause d’agrément, l’une des parties veut vendre ses actions mais l’actionnaire majoritaire s’y oppose, il doit donc racheter ces actions sinon l’autre parties les acquerra, mais à quel prix ?).
Toute la problématique aujourd’hui est de savoir si dans les statuts de la société on peut imposer une méthode d’évaluation n cas de recours à un expert dans le cadre de l’article 1843-4 ?
La jurisprudence actuelle semble penser que l’on ne peut rien imposer à l’expert dans le cas de l’article 1843-4
– Le recours a 1843-4 :
Il peut être de droit. Dans ce cas, les textes le prévoient, c’est notamment le cas des refus d’agrément. Mais quel que soit le prix proposé, le texte prévoit la possibilité de nommer un expert. Dans cette situation et dans toutes les situation dans lesquelles le recours à un expert est de droit (1843-4), la question se pose de savoir s’il est possible statutairement de lui imposer une méthode d’évaluation ?
La plupart de la doctrine précise que ca pourrait être possible.
La CCass dans un arrêt du 4 décembre 2007 parait dire que ce n’est pas possible, ce qui se révèle être une catastrophe pour certains cas.
– La déconnexion de 1843-4
Peut-on faire en sorte qu’il ne s’applique pas ? On va faire en sorte dans ce cas qu’il n’y ait pas de contestation. Pour éviterles contestations, on va prévoir statutairement non plus une clause d’évaluation que les parties chercheraient à imposer à l’expert mais de faire en sorte que les parties acceptent dès l’origine soit le prix dans les hypothèse de sortie, soit une méthode automatique d’évaluation tel que le prix d’origine est déterminé. L’idée étant que si le prix est déterminé dans les statuts et que les associés ont signé, dans ce cas, les associés sont contractuellement liés, et les associés ne peuvent a priori contester le prix (sur le fondement de l’article 1843-4). Dans ce cas, si le prix ne convient pas, on sera sur le fondement du dol et non plus 1843-4.
Le problème est qu’à l’heure actuelle, la cour de cassation ne l’entend pas de cette façon et considère que ces clauses là ne font pas obstacle à la possibilité de contester le prix. A priori, cette position viendrait du fait que ces hypothèses de sortie ne sont pas de vrais contrats, en réalité, dans ces contrats, la vente est la conclusion de l’exclusion. Il s’agit en fait de cession forcée, cette idée vient conduire semble-t-il la CCass et la CA Paris 2008 à dire que puisqu’il s’agit d’une cession forcée, il faut impérativement protéger celui qui va se trouver priver de sa propriété en lui laissant la possibilité de contester le prix et de demander à un expert indépendant de fixer le prix (il ne s’agit pas d’une expertise judiciaire, mais il n’est pas un arbitre non plus ? problème de qualification)
Si la jurisprudence devait se confirmer dans ce sens là, ce régime vers lequel on tend à priori est un régime d’ordre public, ce qui signifie qu’en adoptant 1843-4, on adoptera un régime d’ordre public et donc une méthode d’évaluation ne pourra pas être imposée.