le propriétaire d’un fonds affecte celui-ci à titre de garantie au paiement d’une dette. Seul le propriétaire du fonds a le droit de donner ce dernier en nantissement même s’il ne l’exploite pas (location-gérance), lorsque le fonds appartient à une société les statuts peuvent subordonner le nantissement à une autorisation préalable de l’assemblée générale, à défaut de condition statutaire le dirigeant a le pouvoir de le faire. Dans une procédure collective il est possible de donner le fonds en nantissement avec l’autorisation du juge commissaire. Pendant la période suspecte un nantissement consenti est nul. Le nantissement du fonds de commerce ne peut garantir que les dettes de l’entreprise, une société ne peut pas par exemple donner son fonds en nantissement pour garantir le remboursement de l’emprunt contracté par celui qui a acquis ses titres (abus de biens sociaux). Sous cette réserve la créance qui donne lieu au nantissement peut être futur conditionnelle ou même éventuelle.

Généralement le cautionnement est donné par le maître de l’affaire, c’est-à-dire l’associé majoritaire et/ou le dirigeant. Il est de jurisprudence constante que ce cautionnement est un acte de commerce et résulte qu’en cas de litige et quelque soit la forme de l’acte c’est le tribunal de commerce qui sera compétent. Il est recommandé de le faire par acte authentique, car il a la force exécutoire. En matière de cautionnement si la caution ne paye pas, le fait que l’acte ait été effectué devant notaire va permettre au banquier de procéder immédiatement par voie d’huissier au recouvrement forcé des sommes dues, il y a donc un gain de temps en matière de récupération de la créance.

L’article L 631-1 du code de commerce reprend la définition de la jurisprudence pour la cessation des paiements : c’est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec les actifs disponibles, le débiteur qui établi que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face n’est pas en cessation des paiements.
Un débiteur va avoir tendance à effectuer des actes anormaux en cessation des paiements, comme la vente d’actifs à des amis, donner sa résidence… le législateur a établi une liste d’actes suspects, si tel acte est fait pendant la période suspecte cet acte est nul de droit (demande préalable au juge qui prononce la nullité). La période suspecte court entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d’ouverture du redressement ou de la liquidation. Il y a des nullités également facultatives, le juge va avoir un pouvoir souverain d’appréciation pour prononcer la nullité.

Ce sujet nécessitait de distinguer ce qui concerne l’opposabilité de l’engagement de caution de ce qui concerne l’efficacité du cautionnement c’est-à-dire sa validité et son exécution. Rappel de l’article 2288 est important. Le droit commun du cautionnement, c’est-à-dire le droit civil, distingue l’article 1326 des articles 2288 et 2292 ; c’est-à-dire traditionnellement la distinction entre la valeur probante du cautionnement et sa validité pour aboutir à son exécution. Or la matière du cautionnement connaît aujourd’hui des spécificités issues tant de la pratique jurisprudentielle que de l’évolution législative ; en effet le cautionnement peut tantôt être un acte purement civil ou purement commercial ou mixte, de même l’acte de cautionnement peut mettre en présence un professionnel du crédit et un profane des opérations de crédit. Raison pour laquelle la nature juridique du cautionnement aura une influence quant aux caractères de son formalisme. En effet le formalisme aura tantôt une fonction de pure opposabilité, et tantôt une fonction de pure efficacité pour l’acte de cautionnement.

Selon les dispositions de l’article 2288 du code civil, celui qui se rend caution d’une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même.
Contrat unilatéral, constituant garantie d’exécution pour le créancier, le cautionnement renferme un
caractère accessoire au regard du contrat principal. Ainsi, la caution garantit personnellement au créancier, la défaillance de son débiteur. Le débiteur est tiers au cautionnement, et la caution est tiers au contrat principal. Cependant, la cause de l’obligation de la caution est la considération du crédit accordé au débiteur principal (Corn. 8 novembre 1972). Cette relation triangulaire singularise le cautionnement. En effet, selon l’article 2311 du Code civil, le cautionnement s’éteint par les modes traditionnels des conventions, tout en bénéficiant de causes d’extinctions spécifiques. A raison du risque supporté par la caution, celle-ci bénéficie d’une protection personnelle à l’égard du créancier.
L’efficacité de cette protection demeure un enjeu majeur des intérêts de la caution. A ce titre, l’article 2313 du Code civil permet à la caution d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Cette disposition permet à la caution d’exciper de moyens identiques à ceux du débiteur pour concourir à l’extinction de la dette au principal. Cependant cette assimilation connaît une limite essentielle : L’alinéa 2 de l’article 2313 du Code civil proscrit l’opposabilité des exceptions purement personnelles au débiteur. Dans cette perspective, il conviendra d’apprécier le domaine (I), puis le régime (II) de la voie d’exception de la caution.