L’obligation d’information de la caution au cours de l’exécution du cautionnement

Dans le code de la consommation c’est l’article L 341-6 qui est le siège de cette obligation d’information pour le créancier professionnel (et seulement lui), à nouveau le bénéficiaire est une personne physique. C’est une information annuelle qui doit intervenir au plus tard le 31 mars n+1, elle doit faire connaître le montant du principal cautionné ainsi que les intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir jusqu’au 31 décembre de l’année civile n qui s’est écoulée. Pour permettre à la caution de savoir le montant qu’elle montant. Il faut également lui rappeler le terme de la caution, et ce même à durée indéterminée en précisant que la caution peut révoquer à tout moment son engagement (révocation ad nutum des CDI). Il existe des sanctions incitatives pour faire respecter cette obligation, la loi a prévu que le créancier professionnel ne pourra pas demander le paiement des pénalités de retard et ce depuis la précédente information délivrée, ce qui reste une sanction relativement mesurée qui plus est est limitée dans le temps dès lors que la banque va fournir l’information (ainsi en pratique les banques informent très peu).

En matière commerciale l’article L 313-22 du code monétaire et financier fait bénéficier de cette information (aussi d’ordre public) aussi bien les personnes physiques que morales, les délais et modalités restent les mêmes, le prêt cautionné doit concerner une entreprise même civile a priori, sa sanction est différente il est prévu la déchéance des droits d’intérêts pour les créanciers (sanction plus lourde), et il est prévu que tous les paiements effectués par le débiteur seront affectés prioritairement au paiement de la dette. Ce texte a donné lieu à beaucoup de jurisprudence à propos de la gestion de la preuve de l’information, la cour de cassation a estimé que toute forme d’information est libre, la charge de la preuve par contre pesant sur l’établissement de crédit, d’où le conseil de l’envoyer en LRAR. Cette disposition a été étendu par la loi Madelin de 1994 qui dispose que l’entreprise individuelle (d’où les professions libérales) est bénéficiaire de cette information des dettes professionnelles, elle parle de créancier et non pas forcément de créancier professionnel (on peut penser aux bailleurs qui doivent informer la caution). Cette obligation est importante pour la sécurité et la transparence mais reste assez illusoire, méritant d’être renforcée, mais augmenter le formalisme alourdit la sureté et la rend moins attractive d’où la préférence des banques pour les suretés réelles.

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L’antichrèse

C’est un gage immobilier avec dépossession.
Elle faisait partie des hypothèques mais avait une image anti-économique car elle entrainait une dépossession du débiteur. L’objectif de la réforme a été de dynamiser l’antichrèse en amenant une dépossession juridique et non matérielle grâce à un bail. Elle consiste (article 2296 du code civil) en une sureté réelle entrainant une dépossession juridique du bien. Ceci est très peut utilisé en pratique car ceci est peu rentable pour les banques, engendre des obligations pour les baux, et immobilise des fonds.

Elle reste une sureté paraissant conventionnelle, le libre consentement du débiteur et de l’antichrèsiste qui est le créancier, comme l’hypothèque elle peut être constitué pour la garantie d’une ou plusieurs créances, créance qui peut être future déterminable. Le constituant peut être un tiers qui donne un immeuble en gage pour un débiteur. SI l’immeuble grevé est un bien commun le conjoint devra donner son accord. Le constituant devra disposer de la capacité d’aliéner. L’immeuble devra être présent et achevé (donc pas de VEFA).

La dépossession par le constituant de son bien peut être matérielle ou seulement juridique, on parlera alors d’antichrèse-bail. L’article 2387 du code civil prévoit qu’emporte dépossession de celui qui constitue. Soit la dépossession est totale, soit la dépossession est unique juridique par le biais d’un bail (article 2390 du code civil) donné au débiteur. Les loyers versés seront imputés sur le paiement des intérêts en priorité.

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Le prêt viager hypothécaire

C’est un mécanisme juridique qui était assez demandé avant la réforme, l’idée était de permettre à des personnes âgées tirent crédit de l’immeuble qui leur tient lieu d’habitation afin de mobiliser cet actif pour consommer afin de vivre mieux. C’est une logique de pousser les personnes à la consommation. Le remboursement de l’emprunt incombera à la succession mais ne pourra pas représenter une charge supérieure à la valeur de l’immeuble à la date du décès.

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Le pacte commissoire

Pour l’hypothèque le créancier dispose d’un droit qui lui permet de saisir, et de se servir sur le prix, il peut aussi se faire attribuer l’immeuble en pleine propriété au juge du TGI ne pouvant refuser si la créance est liquide et exigible. Dans le pacte commissoire on va plus loin, mais il faut le distinguer de la clause de voie parée, c’est la clause par laquelle le créancier se fait consentir par le débiteur le droit en cas de non-paiement et après commandement de payer resté infructueux de faire vendre aux enchères par devant Notaire sans suivre les formalités de la saisie immobilière. Le niveau supérieur est le pacte commissoire, il s’agit d’une convention par laquelle le créancier se fait consentir le droit de s’approprier lui-même la chose remise en gage faute de paiement à l’échéance, ce qui n’est pas un simple droit de rétention.

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Le cautionnement

Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage à régler la dette d’autrui si ce dernier ne parvient pas à la régler lui-même. L’article 2288 du code civil prévoit que celui qui se rend caution d’une obligation s’engage envers le créancier à se satisfaire à cette obligation si le débiteur ne le satisfait pas lui-même.

C’est un contrat consensuel, unilatéral et accessoire.

Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable. On ne peut passer un contrat de cautionnement que lorsque l’obligation principale a été valablement formée, la jurisprudence a tenté d’atténuer ceci en validant les cautionnements signés avant même la remise des fonds.

Le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur et n’être contracté sous des conditions plus onéreuses. Mais le cautionnement peut porter sur toutes les dettes on parle alors de cautionnement omnibus, en vérifiant que l’objet est déterminable et que la caution avait connaissance de la portée de son engagement. La caution pouvant émettre un montant maximum d’engagement.

Le cautionnement est un contrat consensuel et donc parfait dès l’échange du consentement. Le cautionnement ne se présume point et doit être express, en réalité le contrat est valablement formé par l’accord des volontés. Le cautionnement doit être prouvé par un écrit (article 2292 du code civil), ceci est une exigence de preuve et non de fond, mais les juges pensent le contraire.

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L’hypothèque rechargeable

L’idée est de stimuler le crédit hypothécaire en diminuant le coût mais aussi de permettre qu’une même hypothèque puisse garantir plusieurs crédits successifs. La recharge pouvant jouer au profit de plusieurs créanciers différents. L’ordonnance du 23 mars 2006 en a été la consécration. Sauf que l’affectation hypothécaire d’un immeuble à la garantie de plusieurs crédits tempèrent les principes traditionnels attachés à l’hypothèque, comme la spécialité de la sureté quant à la créance garantie (une hypothèque par créance) mais également le caractère accessoire (l’hypothèque est rechargeable ne tombe pas malgré le remboursement de la dette).

On a créé une enveloppe qui se recharge à tout moment. À l’article 2422 du code civil est prévue l’hypothèque rechargeable mais il faut la distinguer de celle consentie pour garantie de créances futures, car les créances futures de l’article 2427 sont celles qui sans être nées sont visées par l’acte constitutif de l’hypothèque en faisant référence en prévoyant leur cause ou leur source, ce qui est assez dangereux.

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Le formalisme d’inscription d’une hypothèque à la conservation

Seule l’inscription est de nature à garantir la conservation d’une créance hypothécaire pouvant attribuer une préférence et un éventuel droit de suite. La validité n’étant soumise à la publicité, mais l’hypothèque ne produit d’effets juridiques qu’au jour où elle est inscrite.
La finalité est la conservation de la créance hypothécaire, ceci dit il existe plusieurs types d’inscriptions :
– inscription originaire : il y a une péremption et il incombe au créancier de déterminer la date de fin de la sureté (durée pour laquelle il requiert la formalité), mais cette durée n’est pas infinie ce qui obérerait éternellement le débiteur. Un terme peut être déterminé dans l’acte constitutif, la créance devant être remboursé à plusieurs dates déterminées et la date extrême correspond à la durée prévue dans l’acte constitutif avec comme date de fin des effets de l’inscription une date au plus postérieure d’un an à l’échéance prévue, ne pouvant dépasser 50 ans. Si le terme prévu pour rembourser est indéterminé mais si la dernière échéance est indéterminé (comme prêt viager hypothécaire ou hypothèque rechargeable), ceci est envisageable mais là encore la limite est portée à 50 ans (article 2435 du code civil).
– inscription en renouvellement : elle doit être requise et effectuée avant la date de péremption de la précédente inscription. Il est possible de renouveler de manière illimitée. Après la péremption de l’inscription précédente le créancier pourra toujours inscrire une hypothèque qui sera nouvelle, le créancier prenant rang à la nouvelle pouvant être primé par d’autres créanciers. Son principal intérêt consiste dans la préservation du rang de l’inscription initiale, elle fait perdurer le rang de l’inscription originaire. D’où l’idée de l’hypothèque rechargeable… Chaque renouvellement est requis pour une date déterminée.

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L’hypothèque

L’hypothèque est une sureté qui rassure et dont les problèmes sont bien connus.

L’hypothèque est la principale sureté immobilière constituée sans la dépossession du débiteur. Constitution de trois manières différentes :
– par convention : hypothèque conventionnelle
– par un texte de loi : hypothèque légale
– par décision de justice : hypothèque judiciaire

Le créancier possède plusieurs avantages, l’hypothèque a un caractère réel ce qui entraine pour le créancier un double avantage : le droit de suite et le droit de préférence. Lui permettant aussi d’obtenir le remboursement de sa créance, le débiteur pouvant quant à lui toujours utiliser du bien.

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Nantissement du fonds de commerce

le propriétaire d’un fonds affecte celui-ci à titre de garantie au paiement d’une dette. Seul le propriétaire du fonds a le droit de donner ce dernier en nantissement même s’il ne l’exploite pas (location-gérance), lorsque le fonds appartient à une société les statuts peuvent subordonner le nantissement à une autorisation préalable de l’assemblée générale, à défaut de condition statutaire le dirigeant a le pouvoir de le faire. Dans une procédure collective il est possible de donner le fonds en nantissement avec l’autorisation du juge commissaire. Pendant la période suspecte un nantissement consenti est nul. Le nantissement du fonds de commerce ne peut garantir que les dettes de l’entreprise, une société ne peut pas par exemple donner son fonds en nantissement pour garantir le remboursement de l’emprunt contracté par celui qui a acquis ses titres (abus de biens sociaux). Sous cette réserve la créance qui donne lieu au nantissement peut être futur conditionnelle ou même éventuelle.

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Cautionnement dans l’emprunt bancaire

Généralement le cautionnement est donné par le maître de l’affaire, c’est-à-dire l’associé majoritaire et/ou le dirigeant. Il est de jurisprudence constante que ce cautionnement est un acte de commerce et résulte qu’en cas de litige et quelque soit la forme de l’acte c’est le tribunal de commerce qui sera compétent. Il est recommandé de le faire par acte authentique, car il a la force exécutoire. En matière de cautionnement si la caution ne paye pas, le fait que l’acte ait été effectué devant notaire va permettre au banquier de procéder immédiatement par voie d’huissier au recouvrement forcé des sommes dues, il y a donc un gain de temps en matière de récupération de la créance.

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Cessation des paiements

L’article L 631-1 du code de commerce reprend la définition de la jurisprudence pour la cessation des paiements : c’est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec les actifs disponibles, le débiteur qui établi que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face n’est pas en cessation des paiements.
Un débiteur va avoir tendance à effectuer des actes anormaux en cessation des paiements, comme la vente d’actifs à des amis, donner sa résidence… le législateur a établi une liste d’actes suspects, si tel acte est fait pendant la période suspecte cet acte est nul de droit (demande préalable au juge qui prononce la nullité). La période suspecte court entre la date de cessation des paiements et la date du jugement d’ouverture du redressement ou de la liquidation. Il y a des nullités également facultatives, le juge va avoir un pouvoir souverain d’appréciation pour prononcer la nullité.

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Le formalisme du cautionnement

Ce sujet nécessitait de distinguer ce qui concerne l’opposabilité de l’engagement de caution de ce qui concerne l’efficacité du cautionnement c’est-à-dire sa validité et son exécution. Rappel de l’article 2288 est important. Le droit commun du cautionnement, c’est-à-dire le droit civil, distingue l’article 1326 des articles 2288 et 2292 ; c’est-à-dire traditionnellement la distinction entre la valeur probante du cautionnement et sa validité pour aboutir à son exécution. Or la matière du cautionnement connaît aujourd’hui des spécificités issues tant de la pratique jurisprudentielle que de l’évolution législative ; en effet le cautionnement peut tantôt être un acte purement civil ou purement commercial ou mixte, de même l’acte de cautionnement peut mettre en présence un professionnel du crédit et un profane des opérations de crédit. Raison pour laquelle la nature juridique du cautionnement aura une influence quant aux caractères de son formalisme. En effet le formalisme aura tantôt une fonction de pure opposabilité, et tantôt une fonction de pure efficacité pour l’acte de cautionnement.

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