Intéressons nous à l’arrêt Cass. Com., 15 mai 2007 : une mère constitue avec ses enfants ne SCM (société civile mobilière) avec un portefeuille d’actions. Alors que la mère fait apport à cette société de la nue-propriété de plusieurs milliers OAT, les enfants n’ont apporté que 120 f, ce qui représente que 0,041% de l’apport de leur mère.
Les JF ont retenu non seulement :
– le défaut de fonctionnement de la société, aucun acte d’achat n’a été fait.
– l’apport fictif des enfants.
– Par ailleurs, les enfants reconnaissent le défaut d’une véritable volonté de s’associer, mais la mère comptait « garder le revenu des obligations (ce qui est logique vu que c’est elle qui a fait l’apport) et la maitrise de son patrimoine sans avoir à demander leur accord pour d’éventuels arbitrages ».
Il n’y a donc pas d’affectio societatis, et par ailleurs, elle n’agit pas dans l’intérêt de la société mais dans son intérêt propre
Par les déclarations faites, par la construction technique faite, par l’inactivation de la société, cette structure n’a pas d’activité
« En l’état de ces constatation, la CA a fait ressortir le caractère fictif de la société au sens de l’article 1832 cc ».
Il suffisait d’apporter d’autres biens, tenir des assemblées, avoir une gestion active pour contrer le caractère fictif de la société.
OBSERVATION : la jurisprudence considère que la société fictive est nulle ; elle n’est pas rétroactive, ce qui veut dire que la société fictive est une enveloppe sans consistance. Une société fictive ne disparait pas pour le passé, mais elle est dissoute pour le futur. Pourtant, en droit des sociétés la dissolution est suivie d’une liquidation qui est une phase d’ordre public (mises à part la fusion, scission, réunion des parts en une seule main).
NB : Il faut faire attention aux sociétés civiles faites avant 78 et qui ne se sont pas immatriculées au RCS. Avant 78, l naissance de la personnalité morale ne dépendait pas de l’immatriculation pour les sociétés civiles, en 78, pour avoir une société civile avec personnalité morale, il faut s’immatriculer, or la loi n’imposait pas aux sociétés faites avant 78 de s’immatriculer. Ce n’est que la loi du 15 mai 2001 qui est revenue sur ce point, elle a prévu que « devait s’immatriculer dans l’année… à défaut elle perdrait leur personnalité morale ». Les JF ont considéré qu’en l’absence d’immatriculation, la société se voit ôter sa personnalité morale mais elle n’est pas dissoute, ni liquidée. Ils ont cependant admis la renaissance par l’immatriculation.
Jusqu’au prononcé de la nullité, on ne va pas remettre en cause sa personnalité, et notamment au regard des obligations qu’elle pourrait avoir. Lorsque la nullité est prononcée, la personnalité est maintenue jusqu’à liquidation ; ce qui nous explique la solution de l’arrêt Cass. Com., 22 juin 1999 sur les hypothèques maritimes.
Dans cet arrêt la CA relève que, « dans la société Baltcy, la société Baltic a pour seul coassocié à concurrence de 0,01 % des parts formant un capital insignifiant un secrétaire d’avocat établi à Limassol, qui n’est qu’un prête-nom, que cette société ne dispose d’aucune structure pour fonctionner et que l’activité de fréteur coque-nue du navire Kovrov, qu’elle s’attribue, ne correspond à aucune réalité ; que l’arrêt retient encore que la société Baltcy n’a été constituée par la société Baltic que pour lui permettre d’offrir à la banque une garantie réelle sur le navire ; que, par ces constatations et appréciations, qui font ressortir l’absence de réalité de la société Baltcy »
La CCASS en déduit quant à elle « qu’en statuant ainsi, alors qu’une société fictive est une société nulle et non inexistante et que la nullité opère sans rétroactivité, de sorte que la sûreté réelle consentie par la société Baltcy avant que sa fictivité ne fût déclarée demeure valable et opposable aux créanciers chirographaires, en l’absence de fraude, non établie par l’arrêt, à leurs droits, la cour d’appel a violé le texte susvisé ».
NB : l’inexistence a été invoquée mais rejetée. Un moyen aurait pu être soulevé, celui de l’action en déclaration de simulation (faire apparaitre l’acte secret, article 1321 cc). Ici, l’acte apparent n’est pas touché.
Dans l’arrêt Cass. Com., 18 décembre 2007, la situation est la même. On écarte la nullité dans un premier temps, puis on la déclare fictive (affaire 2001 et 2002, notamment concernant le redressement judicaire)
Normalement, le tiers qui se prévaut de l’acte apparent doit l’emporter puisque dans ce cas, la société serait de mauvaise foi en niant qu’elle n’a pas créé une seconde société dans le but de concéder une hypothèque.
NE PAS CONFONDRE :
– MECANISME DE LA SIMULATION ici, l’acte existe, et de façon secrète, on va contredire la réalité.
– THEORIE DE L APPARENCE ici, c’est la situation dans laquelle une personne se trouve et qui est en droit de croire à une situation qui n’existe pas et se présente à lui de façon telle qu’il peut légitimement penser qu’il va pouvoir bénéficier de la situation qui pour lui existe
NB : l’apparence du mandat apparent est différente de la théorie de l’apparence. Le JF n’analyse pas les deux de la même manière
• In abstracto : critère du comportement du bon père de famille
• In concreto : critères personnels
Dans le mandat apparent, c’est une analyse in concreto ; alors que dans la théorie de l’apparence s’analyse de façon in abstracto.