Détermination de la loi nationale applicable au régime matrimonial

Désignation par les époux de la loi applicable (rattachement subjectif) :
Le régime matrimonial est soumis à la loi interne désignée par les époux avant le mariage. Liberté des époux mais limitée. En effet les époux ne peuvent désigner :
– La loi d’un état dont l’un des époux a la nationalité au moment de la désignation.
– La loi de l’état sur le territoire duquel l’un des époux a sa résidence habituelle au moment de cette désignation.
– La loi du premier état sur le territoire duquel l’un des époux établira sa résidence habituelle après le mariage.
L’article 3 al4 permet de soumettre les immeubles que les époux possèdent ou certains d’entre eux seulement à la loi du lieu où ils sont situés. Les époux peuvent également prévoir que les immeubles qui seront acquis par la suite seront soumis à la loi de situation.
La désignation de la loi applicable doit faire l’objet d’un écrit daté et signé par les époux (sous seing privé ou contrat de mariage).
Exemple 1 : deux futur époux, un italien et une française veulent adopter le régime de la séparation de bien. Ce régime existe dans le droit italien et dans le droit français. Il conviendra de choisir celui qui facilitera tout changement futur de régime matrimonial.
Exemple 2 : deux futurs époux, un espagnol et un suisse ayant leur résidence en France au moment du mariage peuvent choisir la loi française et adopter un régime communautaire ou séparatiste voire hybride.
Exemple 3 : deux futurs époux de nationalité française qui résident habituellement en Californie où ils travaillent peuvent choisir par contrat de mariage la loi et le régime californien. En revanche un canadien et une américaine qui n’ont pas de résidence habituelle en France et qui ne s’établiront pas en France après le mariage ne peuvent pas choisir la loi française sauf exception pour les immeubles.
Attention une irrégularité dans la désignation de la loi applicable rend le rattachement objectif applicable.

Le rattachement objectif :
La convention de La Haye est arrivée à un compromis entre la loi de la première résidence habituelle des époux dans le même état et la loi nationale commune des époux, et dans le cas du défaut de nationalité commune et de résidence habituelle commune dans le même état c’est la proper law c’est-à-dire la loi avec laquelle le régime présente les liens les plus étroits qui s’applique.

Principe : compétence de la loi de la première résidence habituelle commune des époux, c’est le critère du premier domicile matrimonial. Aucune condition de durée n’est exigée par la CLH. Exemple : un couple franco-espagnol marié sans contrat en France en 1993, installé à Bordeaux après le mariage est placé sous le régime légal français. Exemple : un couple français marié à Lyon en 1993 ayant fixé leur résidence habituelle à Londres est marié sous le régime légal anglais de la séparation de biens.

Exceptions :
– Fixée à l’article 4 al2 chiffre 3, en l’absence de résidence habituelle commune c’est la loi nationale des époux qui s’applique. Exemple : un marocain a épousé au Maroc une marocaine mais le mari vit en France et l’épouse au Maroc, en l’absence de résidence habituelle commune les époux sont soumis au régime légal marocain.
– Fixée à l’article 4 al2 chiffre 1er, cette exception concerne les ressortissants d’un état qui a fait lors de l’entrée en vigueur de la convention de La Haye une déclaration en faveur de la loi nationale. Seuls les Pays-Bas ont fait cette déclaration. Exemple : deux époux néerlandais mariés sans contrat en 1993 ayant en France leur résidence habituelle commune sont placés sous le régime légal néerlandais. Toutefois s’ils avaient déjà leur résidence habituelle en France depuis cinq ans ils resteraient soumis à la loi française de la résidence habituelle.
– Fixée à l’article 4 al2 chiffre 2b, les ressortissants d’états non contractant cette exception concerne des époux de même nationalité, ressortissant d’état non contractant, la détermination de leur régime s’effectue selon le principe de nationalité quand les époux établissent leur résidence habituelle dans un état non contractant appliquant le même principe. Exemple : des époux belges installés en Grèce après leur mariage se trouvent placés sous le régime belge, la Grèce et la Belgique (états non contractant) prescrivant la loi nationale commune.
– Cas particulier des époux ayant ni résidence habituelle ni nationalité commune, leur régime est soumis à la loi interne de l’état avec lequel ils présentent des liens les plus étroits (proper law).

La convention de La Haye est complexe mais met en avant la volonté des époux en assouplissant le principe de la permanence du rattachement et en permettant la modification volontaire de la loi applicable au régime matrimonial (article 6) et la modification automatique (article 7). En effet la loi déterminant le régime matrimonial est fixée au jour du mariage. Dans certaines situations cette règle s’oppose à l’adaptation du régime matrimonial aux circonstances nouvelles dans lesquelles les époux peuvent évoluer et peut conduire à maintenir des époux sous une loi d’un état avec lequel ils ont perdu depuis longtemps tout lien. Pour résoudre cette problématique la CLH a atténué le principe de permanence de rattachement en admettant la mutabilité volontaire et la mutabilité automatique (une bombe à retardement) quand certains éléments se trouvent modifié en particulier en cas de déplacement de la résidence habituelle des époux.