L’hypothèque

L’hypothèque est une sureté qui rassure et dont les problèmes sont bien connus.

L’hypothèque est la principale sureté immobilière constituée sans la dépossession du débiteur. Constitution de trois manières différentes :
– par convention : hypothèque conventionnelle
– par un texte de loi : hypothèque légale
– par décision de justice : hypothèque judiciaire

Le créancier possède plusieurs avantages, l’hypothèque a un caractère réel ce qui entraine pour le créancier un double avantage : le droit de suite et le droit de préférence. Lui permettant aussi d’obtenir le remboursement de sa créance, le débiteur pouvant quant à lui toujours utiliser du bien.

Le régime de l’hypothèque est marqué par la publicité systématique (on parle d’ailleurs d’inscription d’hypothèque).

Les caractères de l’hypothèque sont :
– caractère réel confirmé par l’article 2393 du code civil. Le droit réel ici ne permet pas au titulaire d’agir directement sur le bien, on peut ainsi parler de droit réel de second degré puisqu’il porte sur le droit qu’a le débiteur sur la chose.
– Caractère accessoire confirmé par le même article qui précise que l’hypothèque est affecté au remboursement d’une dette, étant donc l’accessoire de la créance principale. L’hypothèque ne se justifie que grâce à la créance, sauf dans le cas de l’hypothèque rechargeable car la créance pourrait être déjà éteinte. L’hypothèque s’étend aux améliorations portées sur l’immeuble.
– Caractère indivisible, le même article prévoyant que l’hypothèque est indivisible et s’applique en entier sur tous les immeubles affectés.

Les biens et les droits susceptibles de subir une hypothèque sont mentionnés à l’article 2397 du code civil : seuls les biens dans le commerce peuvent faire l’objet d’hypothèque, devant être disponibles, aliénables et saisissables, ce qui n’est pas le cas pour les biens du domaine public. L’hypothèque ne peut porter que sur des immeubles par nature étant les fonds de terre et les bâtiments qui y sont sis, exception faite pour le lot de copropriété et le lot volume. On peut imaginer un usufruit donné en hypothèque, elle apparaitra plus fragile, de même pour la nue-propriété qui sera perpétuelle, de même un bail à construction, un bail emphytéotique, sauf pour le droit d’usage et d’habitation qui est intransmissible et est fait intuitu personae.

Certains caractères de ces hypothèques ont été aménagés voire bouleversés par la réforme du 23 mars 2006.

L’assiette de l’hypothèque peut être soit générale (exceptionnel) soit spéciale.

La forme de l’hypothèque conventionnelle est donnée par l’article 2416 du code civil, elle ne peut être consentie que par acte notarié, il s’agit d’un des rares contrats que l’on qualifie de solennel, permettant le rôle du conseil et du contrôle (capacité des parties, adaptation de la sureté envisagée…) du notaire et pouvant ouvrir droit à sa responsabilité. L’acte notarié doit individualiser la créance en déclarant spécialement la nature et la situation des immeubles grevés, L’acte devant constater le consentement du débiteur. En pratique l’acte est rédigé en minute pour permettre au créancier de disposer d’un titre exécutoire. La forme authentique permettant l’inscription. Une promesse d’hypothèque peut être envisagée sous n’importe quelle forme, ne faisant naître qu’une obligation de faire.

Pour la procuration la jurisprudence admet que le créancier puisse sous acte sous seing privé de donner mandat à un tiers d’accepter la constitution d’une hypothèque mais ne fonctionne pas pour le débiteur où s’impose le parallélisme des formes, mais il existe une exception en droit commercial pour une hypothèque sur des parts de société avec une procuration résultant de délégation de pouvoir le sous seing privé est possible.

Le notaire engage sa responsabilité s’il néglige le signalement au créancier qu’il existe déjà des inscriptions sur le bien, et notamment bien mentionner qu’il existe une hypothèque rechargeable.

Possibilité d’attribution en plein propriété d’un immeuble objet d’une hypothèque. La logique est qu’un créancier hypothécaire peut s’engager dans une procédure de saisie immobilière, la réforme de 2006 n’a pas supprimé cette modalité. Tout créancier muni d’un titre exécutoire peut procéder à la saisie, mais avec la réforme le créancier peut demander en justice que l’immeuble objet de la sureté lui demeure en paiement, on recourt au juge pour se faire attribuer le bien en paiement, c’est donc une attribution judiciaire du bien immobilier technique existant déjà pour les meubles. Mais l’attribution est exclue si le bien est le logement principal du débiteur.

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