Il convient, pour appréhender l’ordre public et les bonnes mœurs dans une relation adultère de préciser la portée (I) et d’apprécier le bien-fondé (II) de la règle, suivant laquelle n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire.

I) L’abandon de la contrariété aux bonnes mœurs dans la gratification de la relation adultère
La validité des libéralités ayant pour cause le maintien de la relation adultère doit être analysée (a) avant d’envisager sa transposition en droit contractuel de la famille et des personnes (b).

L’évolution du droit de la filiation s’est toujours faite dans le sens d’un rapprochement de l’égalité des enfants quelle que soit le lien de filiation. Aussi les lois du 3 janvier 1972 et du 8 janvier 1993 ont conféré aux enfants légitimes et naturels les mêmes droits et devoirs.
Toutefois, le régime antérieur laissait subsister certaines inégalités particulièrement pour l’enfant adultérin et l’enfant incestueux.
En dehors de ce cas, les droits et devoirs des enfants étant devenus les mêmes, la distinction entre les filiations avait progressivement perdu de son intérêt. Les différences ne résidaient plus que dans l’essence du droit de la filiation, à savoir, les modes d’établissement de la filiation d’une part et les actions relatives à la filiation d’autre part. La jurisprudence, pour sa part, avait tenté de les compenser par des interprétations plus ou moins critiquables rendant toujours plus difficile sa lisibilité.
Ainsi, l’ordonnance a notamment uniformisé les filiations, simplifié des actions relatives à la filiation et codifié les solutions jurisprudentielles. Il a permis de renforcer la stabilité du lien établi tout en consacrant le droit à l’expertise affirmé par la jurisprudence. En outre le maintien de l’importance de la possession d’état contribue à assurer un juste équilibre entre la vérité sociologique et la vérité biologique.
Toutefois, quelques faiblesses demeurent principalement s’agissant de l’établissement du lien de filiation non contentieux (I). En effet, si l’harmonisation est certaine quant à la maternité, certains auteurs restent dubitatifs, s’agissant de la paternité. Pour eux, la suppression de cette distinction n’est que textuelle ; dans les faits, il convient toujours de distinguer selon que les parents sont mariés ou non. En revanche, les actions tendant à l’établissement de la filiation ont été harmonisées et largement simplifiées (II).

Dès lors qu’une personne décide d’entrer dans la sphère commerciale, elle va être nécessairement soumise tant à un statut particulier (celui du commerçant qui comporte des droits mais aussi des obligations) qu’à un régime juridique particulier (régime de l’acte de commerce distinct de l’acte civil). Ainsi par exemple, le commerçant va-t-il être soumis à une présomption de solidarité, à une prescription plus courte qu’en droit civil, à l’obligation de tenir une comptabilité, à celle de s’immatriculer au registre du commerce et des sociétés, etc. Face à de telles dérogations au droit commun, face à de tels impératifs, il n’est pas rare que l’exercice d’une activité commerciale se fasse en commun. En effet, il est toujours plus rassurant d’être au moins deux plutôt que tout seul dans une aventure commerciale. L’activité économique est même souvent exercée par un couple, d’autant que ce dernier peut constituer un terrain propice au développement et à la pérennité d’une telle activité et que le temps où, dans le couple, seul l’homme travaillait et subvenait aux besoins du ménage est largement dépassé et révolu. Mais, la forme du couple peut revêtir des réalités fort disparates. Dans un contexte du renouveau de la notion de famille, le mariage n’est plus la seule forme d’union possible. Il se trouve concurrencé, évidemment par le concubinage qui n’emporte lui aucune conséquence particulière, aussi et surtout par le pacte civil de solidarité (PACS ci-après), né en 1999 et largement rénové par la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités. Si donc le couple peut être le terrain privilégié d’une activité commerciale, surtout dans ps*s des entreprises familiales, il emporte du reste des conséquences importantes sur le statut du commerçant, qu’il ait choisi de se former et d’exister dans les liens du mariage (I) ou au contraire qu’il ait préféré, à mi-chemin entre une vie maritale et une union libre, un PACS (II).

Les époux qui font choix de la séparation de biens afin de préserver leur indépendance professionnelle et de limiter les risques financiers regrettent souvent que leur conjoint ne puisse participer automatiquement, comme ce serait te cas sous le régime de la communauté, à l’enrichissement pro¬curé par la bonne marche des affaires. Ils aimeraient pouvoir profiter tout à la fois des avantages de la séparation de biens et de ceux de la communauté.
Un régime de séparation
La loi du 13 juillet 1965, modifiée par la loi du 23 décembre 1985, a introduit dans notre droit un nouveau régime susceptible de satisfaire ce « désir combiné d’indépendance et de participation aux bénéfices ». C’est celui de la participation aux acquêts. Nos voisins allemands et suisses le connaissent bien puisque c’est leur statut légal (celui des époux qui se marient sans contrat).
Avec une participation à l’enrichissement
Pendant le mariage, il fonctionne comme si les époux étaient séparés de biens. À sa dissolution, on liquide leurs droits, un peu comme sous le régime de la communauté réduite aux acquêts. Il n’y a pas, cependant, de masse commune partageable en nature. Les époux demeurent personnellement propriétaires des biens qu’ils ont acquis à leur
nom au cours du mariage comme de ceux qu’ils possédaient en se mariant ou qu’ils ont recueillis par succession. On mesure seulement l’enrichissement de chacun en comparant son patrimoine final à celui d’origine (qui comprend les biens qualifiés de « propres » sous le régime de la communauté réduite aux acquêts). C’est ce que l’on appelle le décompte de la créance de participation. L’enrichissement, s’il en est constaté un, est partagé par moitié entre les deux conjoints. Le déficit éventuel reste à la charge de l’époux concerné. Le patrimoine final de chaque époux est estimé en fonction de l’état et de la valeur des biens le composant au jour de la liquidation du régime. Le patrimoine d’origine est estimé d’après sa valeur à la même date, mais en fonction de son état au moment du mariage (de la donation ou de la succession reçues par les époux).
Les biens professionnels
Séduisant dans son principe, ce régime a de fervents partisans (j.-F. Pîllebout, La participation aux acquêts. Formules commentées de contrats de mariage, LitecigSS). Mais il peut comporter, spécialement en cas de divorce, une difficulté liée aux biens acquis par un époux pour y exercer son activité professionnelle. Leur valeur au jour de la liquidation du régime entre, en effet, en ligne de compte pour le calcul de la créance de participation. Imaginons que M. et Mme Vidal divorcent après quelques années de mariage. La pharmacie acquise par l’épouse représente alors une valeur de 750000 €, tandis que le patrimoine du mari n’a pas évolué depuis le mariage. C’est une somme de 375000 € qu’elle devra lui verser. En aura-t-elle les moyens?
Une clause limitant le risque
On suggère parfois, pour éviter une telle situation qui risque de priver l’intéressé de son « outil de travail » de plafonner le montant de la créance de participation à une fraction des acquêts n’ayant pas le caractère de biens professionnels (voirjuris Classeur Notarial Formulaire, V° Participation aux acquêts, /ose. 10 et 45). L’époux n’exerçant pas d’activité professionnelle ne sera pas lésé pour autant car il profitera des biens acquis par son conjoint à l’aide de ses bénéfices d’exploitation. S’ils adoptent ce régime, les époux doivent être bien conscients de son caractère particulier. Le mari, en l’occurrence, doit avoir bien compris qu’il n’aura pas de droit sur la pharmacie.

La communauté de meubles et acquêts est toujours aujourd’hui, le régime auquel sont soumis les nombreux époux qui ont convolé avant le 1er février 1966 sans avoir fait de contrat et qui n’ont pas déclaré vouloir se soumettre au nouveau statut légal. Il peut maintenant être choisi comme régime conventionnel, mais les statistiques montrent qu’il ne suscite plus guère d’intérêt parmi les candidats au mariage. Il s’agissait déjà d’une communauté, mais dans laquelle étaient englobés tous les biens de nature mobilière, quelle qu’en soit l’origine. Ainsi, ceux provenant d’une succession se trouvaient incorporés dans l’actif commun tout comme ceux achetés avec les économies du ménage. A titre d’exemple, lorsqu’un conjoint marié sous ce régime reçoit dans la succession de ses parents une maison et un fonds de commerce, la maison lui est seule propre tandis que le fonds de commerce entre dans la communauté. Sous le nouveau régime légal, ces deux éléments patrimoniaux appartiennent personnellement à l’époux héritier.

PEUT-ON MODIFIER SON REGIME MATRIMONIAL PENDANT LE MARIAGE ?
Le célèbre principe de l’immutabilité des conventions matrimoniales a été considérablement assoupli par la loi du 13 juillet 1965. Il est désormais possible de modifier son régime matrimonial soit même d’en changer complètement pendant le mariage à condition que :

• deux années se soient écoulées depuis le mariage,s’il s’agit du régime initial, ou depuis le précédent changement, s’il n’est pas le premier;
• la modification soit motivée par l’intérêt de la famille et ne constitue pas une fraude aux droits des tiers, créanciers, par exemple;
• l’acte constituant le changement de régime soit établi par un notaire et soumis à l’homologation du tribunal de grande instance, statuant en matière gracieuse puisque sa décision internent en dehors de tout contentieux;
• différentes mesures de publicité soient accomplies (journal d’annonces légales, mentions diverses à l’état civil, au registre du commerce, en marge du précédent contrat, etc.).