Dans le code de la consommation c’est l’article L 341-6 qui est le siège de cette obligation d’information pour le créancier professionnel (et seulement lui), à nouveau le bénéficiaire est une personne physique. C’est une information annuelle qui doit intervenir au plus tard le 31 mars n+1, elle doit faire connaître le montant du principal cautionné ainsi que les intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir jusqu’au 31 décembre de l’année civile n qui s’est écoulée. Pour permettre à la caution de savoir le montant qu’elle montant. Il faut également lui rappeler le terme de la caution, et ce même à durée indéterminée en précisant que la caution peut révoquer à tout moment son engagement (révocation ad nutum des CDI). Il existe des sanctions incitatives pour faire respecter cette obligation, la loi a prévu que le créancier professionnel ne pourra pas demander le paiement des pénalités de retard et ce depuis la précédente information délivrée, ce qui reste une sanction relativement mesurée qui plus est est limitée dans le temps dès lors que la banque va fournir l’information (ainsi en pratique les banques informent très peu).
En matière commerciale l’article L 313-22 du code monétaire et financier fait bénéficier de cette information (aussi d’ordre public) aussi bien les personnes physiques que morales, les délais et modalités restent les mêmes, le prêt cautionné doit concerner une entreprise même civile a priori, sa sanction est différente il est prévu la déchéance des droits d’intérêts pour les créanciers (sanction plus lourde), et il est prévu que tous les paiements effectués par le débiteur seront affectés prioritairement au paiement de la dette. Ce texte a donné lieu à beaucoup de jurisprudence à propos de la gestion de la preuve de l’information, la cour de cassation a estimé que toute forme d’information est libre, la charge de la preuve par contre pesant sur l’établissement de crédit, d’où le conseil de l’envoyer en LRAR. Cette disposition a été étendu par la loi Madelin de 1994 qui dispose que l’entreprise individuelle (d’où les professions libérales) est bénéficiaire de cette information des dettes professionnelles, elle parle de créancier et non pas forcément de créancier professionnel (on peut penser aux bailleurs qui doivent informer la caution). Cette obligation est importante pour la sécurité et la transparence mais reste assez illusoire, méritant d’être renforcée, mais augmenter le formalisme alourdit la sureté et la rend moins attractive d’où la préférence des banques pour les suretés réelles.
L’autre règle qui fait l’objet d’un repoussoir de la part des praticiens est la règle d’inopposabilité des exceptions, parce que le cautionnement est une sureté accessoire son régime dépend de l’existence, de la nature de l’obligation principale. La caution si elle est subrogé (en remboursant la dette) retrouve un parallélisme des formes où elle peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartenaient au débiteur sauf pour les exceptions purement personnelles. Parmi les exceptions opposables on retrouve la compensation, la prescription, un cas de nullité ou de caducité, tout ce qui touche les modalités de remboursement de la créance ou d’un défaut d’obligation. Dans un arrêt récent il a été décidé que la caution pouvait opposer la non-information annuelle de la banque, la cour de cassation ayant bien précisé que la caution peut toujours opposer ses propres exceptions. Le principal problème est celui des procédures collectives, la loi imposant que dans un délai de deux mois d’ouverture de la procédure collective que les créanciers déclarent leurs créances sinon elles sont irrécupérables, généralement les cautions découvraient la procédure collective du débiteur et étaient soumise à une procédure de recouvrement immédiate, les cautions soulevant le fait que les créanciers ont déclaré leurs créances trop tard, la cour de cassation a estimé de façon solennel que dès lors qu’une créance n’avait pas été déclaré à temps elle faisait perdre le droit de poursuivre le débiteur principal mais pas celui sur la caution, ici l’exception n’est pas opposable ce qui est extrêmement défavorable à la caution. Pour palier à cet inconvénient la pratique a imaginé que toutes les exceptions à la dette seraient inopposables à la caution, il s’agit là d’une évolution extrêmement critiquable qui vise à faire disparaître son caractère accessoire en créant des suretés dites autonomes (garantie autonome, garantie à première demande…) qui fonctionnent de manière détachée avec une absence complète de dépendance du contrat principal, cette tendance est lourde en la retrouvant dans l’hypothèque rechargeable et les garanties financières des assurances, obligeant la caution à payer à tout moment sans recours possible. Le législateur de 2006 a voulu consacrer les garanties automatiques observées dans les rapports d’affaires internationales ce qui reste assez critiquable car influant sur le surendettement avec la création des lettres d’intention par exemple.
C’est au regard d’un rapport de base que cette garantie est autonome. La définition donnée par la loi insiste sur le caractère accessoire. Il y a ici un paradoxe. Ce qui fait débat est la notion de cause, car soit cet engagement se suffit à lui-même soit il repose sur un contrat principal. Cette garantie permet à son bénéficiaire d’obtenir un paiement direct sans avoir à craindre une discussion sur le caractère accessoire, pour obtenir pour le créancier un paiement automatique, ce qui fait la différence entre une garantie (automatisme pour obligation de résultat comme la garantie des vices cachés) et une sureté (ici la cas de force majeur exonère). Ici nous sommes plus dans une logique de garantie que de sureté. C’est une garantie qui fonctionne en l’absence de toute cause, mais ceci peut être qualifié d’enrichissement sans cause si l’obligation garantie n’existe pas. Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation de garantie, cette « sureté » ne suit pas l’obligation de garantie. La loi a toutefois consacré la limite de la jurisprudence (chambre commerciale de la cour de cassation) qui est une exception de l’inopposabilité des exceptions qui est la fraude et l’abus de droit du bénéficiaire de la garantie (notions jurisprudentielles laissées à l’appréciation des juges du fond), ce sera l’intention de nuire ou l’appel de fonds excessif qui caractérisa l’abus. La mention manuscrite (article 1326 du code civil) ne s’applique qu’à un acte unilatéral, la garantie à première demande peut souvent ne pas être un acte unilatéral, donc a priori pas de mention manuscrite…
On retrouve le même problème dans la lettre d’intention consacrée à l’article 2322 du code civil, c’est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers un créancier. Ici aussi la qualification de sureté est exagéré. Ces lettres engendrent-elles des obligations unilatérales ou bien s’agit-il d’un contrat ? Ici l’article 1326 du code civil ne s’applique pas car il n’y a pas d’obligation de payer, mais tout dépend du contenu de la lettre. Si la personne met en lettre et en chiffre la somme qu’elle cautionne on risque de ne plus se retrouver dans la lettre d’intention. En cas d’inexécution des dommages et intérêts peuvent être alloués, mais il est difficile de les évaluer et le créancier va essayer de les porter à la hauteur de la dette, en portant l’obligation de faire à celle de payer.
bonjour et meilleurs voeux,
une question très importante pour moi car je viens de perdre en cour d appel contre SOFINCO
a t on le droit de saisir un véhicule à mon ex ami avec qui nous avions fait un prêt et j étais cautionnaire ….
Je nai jamais été avisée que ce véhicule avait été saisi et revendu à prix bas à un garage et que maintenant on me réclame la somme de 7 769 €
ceci est traumatisant car sinon j’aurais repris le véhicule pour le garder.
merci pour votre réponse ;
corinne